家庭對我們中國人的重要性，連遠在歐洲的黑格爾都洞若觀火。在《歷史哲學》中，黑格爾指出，中國的國家特性便是客觀的家庭孝敬，家庭的精神就是終古無變的憲法精神，家族的基礎也是憲法的基礎。
“天下之本在國，國之本在家。”(《孟子•婁離上》)家庭的社會核心地位不可替代，有鑒于此，《憲法》明文保護家庭，其第四十九條第一款規(guī)定，“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”。在憲法解釋學上，此等條款意味著憲法對家庭的制度性保障，它要求立法者就家庭建構(gòu)多層級的法律規(guī)范體系，以使家庭充分獲得國家立法的認可與保護，從而使之成為一種具有法律規(guī)范效力的法律制度，而不僅僅是一種社會生活事實。
然而，在踐行憲法所確立的家庭之制度性保障方面，我國以往的民事立法委實乏善可陳。既有的民事立法不認可家庭的民事主體地位，而傳統(tǒng)的家產(chǎn)制在民事立法中基本被廢棄。值此民法典編纂之際，立法者理應糾正過去民事立法在保護家庭方面的不足，以正視并珍重我們的傳統(tǒng)資源——家庭。關于具體立法內(nèi)容，筆者略陳管見于下，以就教于方家。
一、家庭的民事主體地位怎樣確立？
我國《民法通則》上盡管有“家庭”一詞(參見第二十九、一百零四條)，但實質(zhì)上未賦予家庭民事主體地位，《婚姻法》、《收養(yǎng)法》和《繼承法》等民事立法，亦隨之將家庭排除于民事主體之外。而民事立法要踐行憲法對家庭之制度性保障，首要的是認可家庭的民事主體地位。
對此，民法學家亦有呼吁，如中國社會科學院法學研究所謝鴻飛研究員就主張民法典編纂要全面承認家庭的民事主體地位。他說：“未來民法典要擴張家庭性的憲法功能，可考慮將‘戶’的主體地位從個體工商戶、承包經(jīng)營戶擴大到所有家庭，承認家庭的主體地位，這既契合中國人的民情，亦無違家庭法的現(xiàn)代化潮流。”(參見謝鴻飛：《中國民法典的憲法功能——超越憲法施行法與民法帝國主義》，《國家檢察官學院學報》2016年第6期)
自然人、法人等民事主體已然規(guī)定于2017年10月1日起施行的《民法總則》中。既然這部新鮮出爐的民法典總則編未將家庭作為民事主體，那么未來在民法典分則家庭編(或曰親屬編)中認可補上亦無大礙。編纂民法典家庭編時，關于家庭的民事主體地位具體如何規(guī)定呢?容筆者一一分析之。
其一，關于家庭的定義?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對家庭的解釋是：“以婚姻和血統(tǒng)關系為基礎的社會單位，包括父母、子女和其他共同生活的親屬在內(nèi)。”顯然，這個家庭定義只顧及到典型的核心家庭，太多非典型家庭(比如一個離異且無子女的人收養(yǎng)一個小孩后也可以組成一個家庭)則難以融入其中，因而其外延不無狹隘。制訂于1930年的民國《民法•親屬編》第一一二二條，對家(庭)的界定是：“稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。”此等定義委實值得參考借鑒。愚見以為，對家庭，民法典家庭編可以這樣界定：家庭是以長久共同生活為目的而同居共財?shù)拿袷聠挝弧?/p>
其二，關于家庭的登記與成立?；诨橐觥⒀?、收養(yǎng)等關系都可以組建家庭，家庭成員中具有完全民事行為能力者，應為本家庭申請戶籍登記，以使家庭的成立不僅是事實上的，而且是民事法律上的。一個家庭只限于獲得一個戶籍，所有家庭成員均在此家庭戶籍名下，戶籍上的戶主由家庭成員平等協(xié)商而定。
其三，關于家庭的解散與注銷。家庭可因離婚、死亡、家庭成員全部從家庭戶籍中遷出等原因而解散，家庭解散之后可申請注銷，家庭也可因無人口和財產(chǎn)超過一定期限而自動注銷。但家庭里只要還有人口和財產(chǎn)，就不得注銷。如果有人口、有財產(chǎn)，那在解散前應該對家庭財產(chǎn)進行清算，且唯有在家庭解散的情況下才可實施家庭財產(chǎn)清算。
二、家庭制度的主要內(nèi)容有哪些？
其一，撫育未成年子女是家庭的基本職責。誠如費孝通先生所言，人類不同于其他動物之處，在于人類的撫育并非單系的生理給養(yǎng)，而是由父母共同完成的雙系社會教養(yǎng)。這種雙系給養(yǎng)既是家庭存在的重要原因，亦為家庭的延續(xù)提供了動力源泉。在父母死亡的情況下，未成年子女應由父母的直系尊親屬撫育;在父母健在但無能力的情況下，應由同一戶籍內(nèi)的其他成年血緣親屬撫育。民法典家庭編應為未成年子女撫育制訂一個詳細的法定撫育順序。
其二，贍養(yǎng)老人同樣是家庭的一項基本職能。正像未成年子女代表著家庭的未來一樣，老人則代表著家庭的過去。一家之內(nèi)，愛幼與尊老一個都不能少。之所以需要家產(chǎn)制，就因為沒有穩(wěn)定的家庭財產(chǎn)作為基礎，贍養(yǎng)老人往往淪為道德法則，而難以成為具有拘束力的法律規(guī)則。一般來說，相較于對上輩父母及上上輩老人，作為家庭財產(chǎn)主要創(chuàng)造者的夫妻對未成年子女的關愛更自覺、更濃烈。這就要求未來的民法典家庭編對贍養(yǎng)老人的規(guī)定更精細、更嚴厲，以防壯年夫妻疏于對老人的贍養(yǎng)。
其三，婚生子女與非婚生子女地位平等。所謂婚生子女是指合法配偶所生子女?；樯优獾乃缴优⑹震B(yǎng)的子女等，只要加入戶籍之內(nèi)，成為家庭成員，那他們盡管屬于非婚生子女，在一家之內(nèi)也應該享有與婚生子女平等的權利，成年之后則相應履行同等的贍養(yǎng)老人義務。
其四，家庭中的老人亦應受到平等對待。家庭中的老人除具有血緣關系的直系親屬長輩外，可能還有無血緣關系的長輩，如旁系親屬遺孤、經(jīng)家庭同意而收留的孤寡老人等。對他們不分血緣與親疏，一律平等贍養(yǎng)，無疑更有利于家庭的團結(jié)和睦。編纂民法典時不應只注意到未成年之女之間的平等，所有家庭老人都應能沐浴平等理念所散發(fā)的陽光與尊榮。
三、家產(chǎn)制具體該如何規(guī)范？
傳統(tǒng)中國盛行的是生產(chǎn)家庭化模式，由此形成以家為本位的社會制度。盡管產(chǎn)業(yè)革命在我國發(fā)生已久，但據(jù)美國加州大學洛杉磯分校歷史系教授黃宗智先生的研究，“即便是在中國國內(nèi)生產(chǎn)總值已經(jīng)達到世界第二位的今天，小農(nóng)家庭農(nóng)場，以及其三代家庭，仍然在頑強持續(xù)。當前的中國法律體系在實踐層面上，也同樣展示一個龐大的家庭主義，而不是個人主義的非正規(guī)領域”。(參見黃宗智：《中國的現(xiàn)代家庭：來自經(jīng)濟史和法律史的視角》，《開放時代》2011年第5期)
基于此等生產(chǎn)家庭化仍然具有一定普遍性的現(xiàn)實，有學者從實踐的法律社會學視角對“去家產(chǎn)制”和“私權化”提出了批評，并指出家產(chǎn)制是中國轉(zhuǎn)型社會的內(nèi)在需求：“因為中國農(nóng)村的城市化是一個長期的過程，而在這個過程中家產(chǎn)制有利于維護家庭的穩(wěn)定從而有助于城市化的順利進行;另一方面，家產(chǎn)制有利于補充國家養(yǎng)老能力的不足從而確保城市家庭的穩(wěn)定和再生產(chǎn)，提升國家的整體競爭力。”(參見林輝煌：《家產(chǎn)制與中國家庭法律的社會適應——一種“實踐的法律社會學”分析》，《法制與社會發(fā)展》 2012年第4期)此等立論可謂務實之至。
從某種程度上說，我國刑法對家庭財產(chǎn)是明文予以保護的?！缎谭ā返诰攀l規(guī)定：“本法所稱公民私人所有的財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：……(二)依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料……。”之所以是某種程度上，是因為家庭所有的生產(chǎn)資料被《刑法》莫名其妙地劃歸為“公民私人所有的財產(chǎn)”。不管是否承認家產(chǎn)制，但在將家庭財產(chǎn)與個人財產(chǎn)分別列舉的同時，又把家庭財產(chǎn)視為個人財產(chǎn)，此誠刑事立法之邏輯混亂，亦為不承認家產(chǎn)制的必然后果。毫無疑問，化解此等邏輯混亂之道，在于承認家產(chǎn)制的獨立地位。
職是之故，民法典編纂時應該對依然具有強大生命力與功能的家產(chǎn)制予以規(guī)范和保護。瑞士民法典第二編“家庭法”第九章對“家產(chǎn)”有諸多詳細規(guī)定，誠可供我國立法者編纂民法典時參考借鏡。
其一，關于家庭財產(chǎn)的設定。所謂家庭財產(chǎn)，是指屬于家庭成員共同擁有的財產(chǎn)。此等財產(chǎn)唯有在家庭解散的情況下才能在家庭成員之間進行分割，否則，任何家庭成員都不得主張某些家庭財產(chǎn)屬于其私有財產(chǎn)。房屋、土地(特別是農(nóng)村家庭的耕地)等大宗家庭財產(chǎn)尤其要受到家產(chǎn)制的特別保護，除非家庭解散，否則，此等大宗家庭財產(chǎn)不得設定為個人財產(chǎn)。家庭財產(chǎn)的設定方式以登記為原則，以家庭財產(chǎn)清單的證明文書為補充。但凡不能證明屬于家庭成員個人所有的財產(chǎn)，均屬于家庭財產(chǎn)。
其二，關于家庭財產(chǎn)的來源。家庭財產(chǎn)的來源途徑是多樣的，主要有：(1)夫妻雙方的勞動所得，如工資、獎金等;(2)上輩、上上輩老人積累下來的財產(chǎn)及其孳息;(3)繼承過來的財產(chǎn);(4)家庭原有財產(chǎn)投資收益所得之財產(chǎn);(5)直系或旁系親屬贈予給家庭的財產(chǎn);(6)具有特定天賦的未成年子女所創(chuàng)造的財產(chǎn)等。對家庭而言，個人財產(chǎn)制屬于例外，財產(chǎn)以家庭成員共同所有為原則。
其三，關于家庭財產(chǎn)的用途。家庭財產(chǎn)乃是各個家庭成員人格自由發(fā)展的基礎，它以整個家庭的和諧美滿為旨歸。大致而言，其用途有：(1)撫養(yǎng)和教育未成年子女;(2)贍養(yǎng)家庭老人，有條件的話，贍養(yǎng)其他直系或旁系親屬;(3)家庭成員的日常生活開支與適度享受;(4)成年家庭成員的進修學習或事業(yè)投資;(5)延續(xù)和維持家庭存在與發(fā)展的其他開支。
其四，關于家庭財產(chǎn)的投資。投資理財是現(xiàn)代金融社會財富保值及增值的基本方式，家庭財富亦需要保值和增值。家庭財產(chǎn)在滿足各個家庭成員生產(chǎn)和生活需要之外如有富余，成年家庭成員之間可以平等協(xié)商的方式，決定將家庭財產(chǎn)用于投資理財。投資理財收益繼續(xù)作為家庭財產(chǎn)而不是在家庭成員之間分配。當然，投資理財一旦失敗，則家庭成員應該共同擔責，而不應將責任歸咎于某一個家庭成員。值得強調(diào)的是，家庭財產(chǎn)投資有嚴格限制，僅能用于承擔無連帶的有限責任性質(zhì)的投資領域，無限連帶責任的投資理財家庭財產(chǎn)絕不可染指。
其五，關于家庭財產(chǎn)與家庭成員個人財產(chǎn)的區(qū)分。承認并保護家產(chǎn)制并不必然排斥婚姻法上的個人財產(chǎn)制。對婚前登記為個人的財產(chǎn)，家產(chǎn)制當然認可之，而不能強求歸入家庭財產(chǎn)范疇。對親屬、他人或社會組織明確指定贈予或獎勵給家庭某個成員的財產(chǎn)，家產(chǎn)制同樣可以承認它屬于個人財產(chǎn)。之所以是可以，是因為不排除受贈予或獎勵的家庭成員愿意放棄此等財產(chǎn)所有權，而將之歸入家庭財產(chǎn)。對受個人主義觀念影響較大的家庭成員，家產(chǎn)制當然應盡可能滿足其要求，惟不允許他/她對那些對其他家庭成員生存和發(fā)展具有決定影響的房屋、土地等大宗財產(chǎn)提出分割要求;同時，規(guī)定其個人財產(chǎn)要優(yōu)先用于家庭的撫育與贍養(yǎng)。
其六，家產(chǎn)財產(chǎn)與家庭債務債權。由家庭財產(chǎn)引起的家庭債權，任何家庭成員都可以作為債權主體而主張債務人及時清償。換言之，家庭債權其實就是每個家庭成員的債權。同理，家庭債務也是每一個家庭成員的債務。“父債子還”的民族傳統(tǒng)并未得到現(xiàn)行相關債法之響應，對于此等財產(chǎn)法傳統(tǒng)規(guī)則，家產(chǎn)制應該予以認可。當然，針對那些并非用于家庭生存、撫育等正當消費引起的父輩債務，如賭博欠債，子女如有證據(jù)證明之，那當然不應擔負償還義務。至于家庭個別成員未經(jīng)家庭同意而私自借貸，家庭財產(chǎn)亦無償還之責任，但用于家庭消費者除外。總之，有關家庭債務債權，編纂民法典時務必做到分類處理，區(qū)別對待。
其七，關于家庭財產(chǎn)的繼承。家產(chǎn)制與《繼承法》之間原本幾無關聯(lián)。因為《繼承法》涉及的是公民個人財產(chǎn)之繼承，而家產(chǎn)的主體乃是作為一個經(jīng)濟和社會單位的家庭，而非個人。唯須注意者，身為家庭成員的死者如果在遺囑中表達有關家庭財產(chǎn)繼承的遺愿，都屬無效。因為家庭財產(chǎn)是任何家庭成員都不得享有所有權的家庭集體財產(chǎn)。當然，對于其個人名下的私有財產(chǎn)，《繼承法》完全適用。
四、傳統(tǒng)的家長制如何革新？
在我國家庭傳統(tǒng)中，家長——更多時候是由父親來擔當——在家庭事務方面往往一言九鼎，其至上之權威使得其他家庭成員，即便對攸關其個人切身利益之事項亦無緣置喙。在如今二十一世紀的新時代，保護家庭的目的，在于促進每個家庭成員的人格自由發(fā)展。對此等家長一元化權威的傳統(tǒng)家長制，編纂民法典時須去蕪存菁而繼往開來。
其一，關于家長的遴選。家長不應只限于男性父系，母親或其他女性也都可以當家長。家長應由家庭成員平等選舉或通過協(xié)商方式推舉產(chǎn)生。家長的任期由家庭成員平等協(xié)商決定。
其二，關于家長權力的程序性。所有家庭事務，家長都不應擁有絕對的決定權。對家庭事務，每個家庭成員都有平等參與討論和投票決定的權利。家長沒有任何別的特權，只有召集和主持家庭會議等程序性權力。而有關某個家庭成員人格自由發(fā)展之事項，則主要應由那位家庭成員自我決定，包括家長在內(nèi)的其他家庭成員僅有提出建議的權利，不得橫加干涉。
其三，家庭會議是家庭事務的最高權威決策機關，會議由家長主持。有關家庭會議的召集、人員構(gòu)成、決策機制及不服決議之聲訴等具體事項如何規(guī)定，編纂民法典時可參考民國時代民法中有關親屬會議之立法例。1930年的民國《民法•親屬編》第一一二九至一一三七條就是有關親屬會議之規(guī)定。
五、民法典應否保護“組成家庭之自由”？
如果說婚姻只能是男女兩性結(jié)合，那家庭之組建則非必然如此。事實上，放眼望去，一家?guī)卓诮詾槟行曰蚺缘膯涡约彝ヮH不稀罕。同性伴侶組建家庭，與現(xiàn)實生活中大量存在的單性家庭，并沒有任何本質(zhì)上的差別。
眾所周知，在歐美法治成熟國家，“組成家庭之自由”已然是一項受到立法及司法普遍認可的基本人權，家庭的建構(gòu)主體據(jù)此而不斷擴大。除傳統(tǒng)的男女兩性基于婚姻關系結(jié)合成家庭之外，同性伴侶之間的共同生活關系亦被視為一種家庭，受到憲法和民事法律的同等保護。早在1989年丹麥就通過立法，允許同性伴侶到戶政機構(gòu)登記成伴侶身份關系，并承認其權利義務比同于婚姻配偶。隨后，挪威、瑞典、冰島、荷蘭紛紛效仿丹麥制訂同性伴侶法，法國和德國亦分別于1999年和2001年頒布實施同性伴侶法。此等立法的實施，事實上將生活實踐中存在已久的同性伴侶家庭納入法秩序領域，使之像傳統(tǒng)的家庭一樣能沐浴國家法律的陽光雨露，而不是與傳統(tǒng)家庭處于“隔離且不平等”狀態(tài)。
征諸國際潮流和我國實際，我國民事立法理應與時俱進，對組成家庭之自由持開放包容立場。唯有如此，我國《憲法》上的家庭之制度性保障理念及權利平等原則，才算是在民事立法中獲得了更好的遵循。鑒于大多數(shù)歐美國家已然在法律上承認并保護同伴侶關系，值此民法典編纂之際，我國宜適應價值多元化之時代嬗變而后來居上，勇于接受家庭形態(tài)多樣化的社會現(xiàn)實，對所有家庭均不問兩性或單性而一律平等視之。編纂民法典時，關于同性伴侶關系及其家庭具體如何規(guī)定，荷蘭、德國等國家的立法例亦可供立法者借鑒參考。
值得一提的是，承認組建家庭之自由，與接受同性婚姻完全不是一回事，就像家庭與婚姻不是一回事一樣。當下我國的主流價值觀尚未接納同性婚姻，民法典編纂者不但不宜超越社會主流價值觀念，而且應當充分尊重之。
以上五個方面的內(nèi)容，乃是憲法上的家庭之制度性保障的基本內(nèi)涵所在。對憲法對民事立法所提出的此等立法要求，民法典編纂者應勇于承擔，俾使深具我們民族性的家庭生活習俗及地方性民事知識，在我們的民法典中得到充分承載與彰顯。當然，以上內(nèi)容僅僅是一種原則性要求，具體立法細節(jié)如何展開和處理，既需要廣泛開展有關家庭制度的民事習慣調(diào)查，又需要以域外法治發(fā)達國家之立法例為借鏡。唯有如此，我們的民法典才能臻于至善。
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